Die kürzlich vom US-Justizministerium herausgegebene Leitlinien1 zur Bewertung wirksamer Compliance-Programme unterstreichen die Wichtigkeit von Due Diligence im gesamten Prozess von Unternehmensfusionen und -übernahmen (Mergers and Acquisitions – M&A). Zusammen mit der Aktualisierung der unternehmensbezogenen Vollzugsrichtlinie2 (Corporate Enforcement Policy - CEP) zum US-Antikorruptionsgesetz für Auslandsgeschäfte (Foreign Corrupt Practices Act - FCPA) machen diese Leitlinien deutlich, dass das US-Justizministerium M&A-Aktivitäten als gute Möglichkeit zur Förderung von Compliance betrachtet. Im Geltungsbereich des FCPA und des Antikorruptionsgesetztes des Vereinigten Königreichs (UK Bribery Act)3 tätige Unternehmen werden damit an die Risiken erinnert, die sie bei Wachstumsbestrebungen durch M&A beachten müssen.
Laut FCPA kann eine erwerbende Gesellschaft für Vergehen des Zielunternehmens haftbar gemacht werden, auch wenn die mutmaßlichen Verstöße vor der Übernahme erfolgten. Deshalb müssen vor jeder Transaktion robuste Due-Diligence-Prüfungen durchgeführt werden, um bereits erfolgte Verstöße gegen das FCPA oder Fälle unzureichender Compliance-Kontrollen im Zielunternehmen aufzudecken. Dadurch können eventuelle Strafzahlungen und Kosten für Beseitigung in die Unternehmensbewertung einfließen, was eine Schutzmaßnahme für die erwerbende Gesellschaft und ihre Aktionäre darstellt.
In den Leitlinien des US-Justizministeriums ist festgehalten, dass die Wirksamkeit eines Compliance-Programms durch die Ermittlung „...des Ausmaßes, in dem ein Unternehmen seine Übernahmekandidaten einer angemessenen Prüfung unterzieht“, bestimmt werden kann. Ermittler werden auch nach Beweisen dafür suchen, dass eine Due-Diligence-Prüfung einen wesentlichen Bestandteil des M&A-Prozesses dargestellt hat und dass alle festgestellten Probleme sofort offengelegt, aktiv behandelt und innerhalb einer angemessenen Frist gelöst wurden.
US-Justizministerium betrachtet M&A als Möglichkeit zur Förderung der Compliance
Von einem Unternehmen mit einem robusten Compliance-Programm, das ein schwächeres Unternehmen übernimmt, wird erwartet, die Compliance im übernommenen Unternehmen zu verbessern und auf das erforderliche Niveau anzuheben.
Die vom US-Justizministerium im März 2019 herausgegebene aktualisierte unternehmensbezogene Vollzugsrichtlinie (CEP)4 bestätigt, dass von einer Strafverfolgung erwerbender Gesellschaften abgesehen werden kann, wenn sie „...Fehlverhalten durch eine gründliche und zeitgerechte Due-Diligence-Prüfung ... oder durch Überprüfungen und Compliance-Bemühungen nach der Übernahme aufdecken.” Voraussetzung dafür ist, dass solche Entdeckungen freiwillig offengelegt und wirkungsvolle Compliance-Programme rasch umgesetzt werden.
Wie durch den Fall Mondelez aufgezeigt, stellt eine freiwillige Offenlegung bei den Ermittlungen des US-Justizministeriums einen ausschlaggebenden Faktor dar. Nach der feindlichen Übernahme von Cadbury im Jahr 2010 hatte Mondelez im Rahmen seiner Due-Diligence-Prüfung nach der Übernahme eine Verbindung zwischen Cadbury India und einem als Vermittlungsperson gegenüber Regierungsbeamten tätigen Vertreter nicht entdeckt. Als die Verbindung schließlich entdeckt wurde, führte Mondelez eine interne Untersuchung durch, informierte aber nicht die US-Behörden. Mondelez als erwerbende Gesellschaft wurde schließlich wegen Verstößen gegen das FCPA in Zusammenhang mit mangelnder Due Diligence zu einer Geldbuße von 13 Mio. US-Dollar verurteilt. Dem gegenüber stehen ähnliche Fälle, in denen Unternehmen belegen konnten, dass sie umfassende Due-Diligence-Prüfungen durchgeführt und Erkenntnisse zeitgerecht offengelegt hatten, weshalb sie strafrechtlich nicht verfolgt wurden.
Tools und Struktur helfen bei Due-Diligence-Prozessen im Rahmen von M&A
Eine umfassende Due-Diligence-Prüfung erfordert robuste und genaue Informationen aus einer breiten Palette an zuverlässigen und unabhängigen Datenquellen, durch die sichergestellt werden kann, dass die Fusion oder Übernahme kein unbekanntes und unbeherrschbares Risiko für das Unternehmen darstellt. Dieses Risiko besteht in reputationsbezogenen, finanziellen, rechtlichen oder regulatorischen Problemen innerhalb des M&A-Zielunternehmens oder dritter Parteien, mit denen das Zielunternehmen in Verbindung steht.
Die komplexe vernetzte Struktur moderner Unternehmen macht die Ermittlung dieser potenziellen Risiken zu einer Herausforderung, die sich aufgrund der Tatsache, dass das Due-Diligence-Verfahren selbst Gegenstand einer Untersuchung werden kann, noch vergrößert. Struktur und eine starke Unternehmensführung sind die Schlüssel zur Sicherstellung der Integrität eines Due-Diligence-Verfahrens im Zusammenhang mit M&A. Zur Prüfung und Berichterstattung von Aktivitäten sind außerdem geeignete Tools nötig, die für jene Transparenz sorgen, die als Beweis für genaue Kontrollen gegenüber dem US-Justizministerium erforderlich ist.
Due Diligence hört nicht auf, sobald die Transaktion abgeschlossen ist
Von Unternehmen wird erwartet, dass sie die übernommenen Unternehmen schnell an die Standards angleichen, sobald das M&A-Verfahren abgeschlossen ist. Deshalb muss ein Due-Diligence-Verfahren auch die Wahrscheinlichkeit berücksichtigen, mit der ein übernommenes Unternehmen das Compliance-Programm umfassend umsetzt.
Das erwerbende Unternehmen muss einen schriftlichen Plan entwickeln, nach dem das neue Unternehmen in die eigene Unternehmenskultur und das Compliance-Programm integriert wird. Ebenso muss gezeigt werden, dass die bei der ersten Due-Diligence-Prüfung festgestellten Probleme so weit wie möglich behoben wurden und fortwährend überwacht werden, um die Compliance des gesamten Unternehmens auf einem gesunden Niveau zu halten.
Die Leitlinien des US-Justizministeriums und die aktualisierte unternehmensbezogene Vollzugsrichtlinie unterstreichen, dass eine Due-Diligence-Prüfung nicht im Abhaken einer Liste besteht, sondern einen integralen Bestandteil eines wirkungsvollen Compliance-Programms darstellt, das vor, während und nach einer Fusion oder Übernahme rigoros anzuwenden ist. Geschieht dies nicht, wird das Unternehmen einem nicht akzeptablen regulatorischen, finanziellen und reputationsbezogenen Risiko ausgesetzt.
Nächste Schritte:
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Quellen:
1 U.S. Department of Justice: Evaluation of Corporate Compliance Programs, justice.gov, April 2019
2 Foreign Corrupt Practices act, justice.gov, 03.02.2017
3 Bribery Act 2010, legislation.gov.uk
4 FCPA Corporate Enforcement Policy, justice.gov, March 2019
